Disponibilizado pela Organização das Nações Unidas (ONU) no âmbito do Plano de Ação de Rabate (informação disponível neste link: https://www.ohchr.org/en/issues/freedomopinion/articles19-20/pages/index.aspx), aponta seis critérios a ter em conta para distinguir entre liberdade de expressão e discurso do ódio.

1) Contexto: O contexto é de grande importância ao avaliar se é provável que declarações particulares incitem à discriminação, hostilidade ou violência contra o grupo-alvo, e pode ter uma relação direta com a intenção e/ou a causa. A análise do contexto deve colocar o discurso dentro do contexto social e político predominante no momento em que o discurso foi feito e divulgado;

2) Locutor/a: A posição ou o status do locutor/a na sociedade deve ser considerado, especificamente a posição do indivíduo ou da organização no contexto do público a quem o discurso é dirigido;

3) Intenção: O artigo 20 do PIDCP prevê intenção. Negligência e imprudência não são suficientes para que um ato seja uma ofensa nos termos do artigo 20 do PIDCP, pois este artigo prevê “defesa” e “incitação”, em vez da mera distribuição ou circulação de material. Nesse aspecto, requer a ativação de uma relação triangular entre o objeto, o sujeito do discurso, e a audiência;

4) Conteúdo e forma: conteúdo do discurso constitui um dos principais focos das deliberações do tribunal e é um elemento crítico de incitação. A análise de conteúdo pode incluir o grau em que o discurso foi provocativo e direto, bem como a forma, o estilo, a natureza dos argumentos utilizados no discurso ou o equilíbrio encontrado entre os argumentos utilizados;

5) Extensão do ato de fala: A extensão inclui elementos como o alcance do discurso, sua natureza pública, sua magnitude e tamanho do seu público. Outros elementos a serem considerados incluem o fato do discurso ser público, quais os meios de divulgação são utilizados, por exemplo, por um único folheto ou transmissão na mídia convencional ou via Internet, a frequência, a quantidade e a extensão das comunicações, o fato do público dispor de meios para agir de acordo com o incentivo, o fato da declaração (ou obra) circular em um ambiente restrito ou amplamente acessível ao público em geral;

6) Probabilidade, incluindo a iminência: O incitamento, por definição, é um crime de mera conduta. A ação anunciada por meio do discurso de incitação não precisa ser cometida para que o discurso represente um crime. No entanto, algum grau de risco de dano deve ser identificado. Isso significa que os tribunais terão que determinar que havia uma probabilidade razoável de que o discurso conseguisse incitar uma ação real contra o grupo-alvo, reconhecendo que essa causa deveria ser bastante direta.